商标注册三年未使用,商标还能用吗?

　　《商标法》第49条第二款规定，注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。该制度简称三年不用拆迁制度。三年不使用撤销制度是各国商标法采用的制度，TRIPs协议也得到认可。这表明该制度必须具有普遍认可的理论基础。笔者认为，至少有三个理由可以证明这个制度的合理性。第一，真正的商业使用是商标发挥识别功能的必要条件。商标的基本功能是识别、商标的其他功能，如广告宣传功能、质量保证功能、符号表扬功能，都是在识别功能的基础上产生的，只有在商标识别功能正常发挥的市场条件下，商标的派生功能才能发挥作用。商标识别功能通过实际使用产生并逐步加强。一个商标注册后长期不使用，其显着性无法发挥，识别功能也无法发挥，法律无需保护。虽然注册商标已经被使用，甚至获得了很高的知名度，但如果长时间停止使用，已经产生的显著性也会随着时间的推移逐渐淡化，失去商业价值。对于这样的注册商标，法律不需要继续保护。二、权利失效理论。权利失效是限制权利人滥用权利的理论创造，其依据是诚实的信用原则。该理论在法律领域，无论是私法、公法、诉讼法还是所有权，无论是支配权、请求权、形成权、抗辩权，都有适用的馀地。关于本人的知识范围，德国、日本、中国台湾地区承认权利失效理论，有相应的判例。英美法上依禁反言之权利放弃，亦具有相通之法理。尽管权利失效的适用条件和注册商标三年不使用撤销的条件不完全一样，但是，权利失效理论所表达的核心理念——长期不行使的权利法律没有必要给予保护，仍然可以帮助我们证立注册商标长期不使用撤销制度的合理性。商标注册人长期不使用后，主张商标权，讨厌放水养鱼下山摘桃，违反诚实原则，不能说是正当的。给予支持，对商标使用者造成的损害远大于及时行使权利时的损害。3年不使用撤销制度实际上是法律为商标使用者提供的救济手段，通过申请撤销注册商标，可以对抗注册者的权利滥用行为。第三，维护竞争秩序的需要。商标的价值来自商业使用，离开商业使用，商标不能发挥识别作用，也不能发挥商业价值。注册商标长期不使用，实际死亡，应清除注册簿。允许这样的商标继续存在和保护，不仅浪费宝贵的商标资源，还妨碍诚实经营者选择和使用商标，诱发抢劫、恶意诉讼等不正当竞争行为，妨碍他人的经营自由，破坏竞争秩序。注册商标三年不使用撤销制度可在一定程度上控制注册而不使用，控制滥用注册商标专用权谋取不正当利益的行为，维护竞争秩序。从这个意义上说，注册商标三年不使用撤销制度不仅合理，还需要维持公平竞争的市场秩序。关于三年不使用的注册商标的法律性质，中国商标法对语言没有明确规定。美国商标法规定放弃商标权的法国规定失去商标权(失去权利)，而且特别是在没有使用期限的时候失去权利，具有绝对效力的俄罗斯规定权利提前结束的德国商标法规定，如果对方提出抗辩，注册者的异议、无效申请就会被驳回，在侵权诉讼中，注册者不能得到任何救济。这些国家的立法对连续不使用满法定期间的注册商标的态度是一致的，即法律不再保护，撤销程序不过是对这种法律状态的确认。明确这一点对我国三年不使用撤销制度以及与之相关制度的设计有重要意义。　　我国新《商标法》对三年不使用撤销制度的规定只有半句话，三年期限的计算以及注册人恢复使用商标的效力等重要问题都付诸阙如。关于三年不使用期限的计算，《〈商标法〉实施条例》规定三年期限应从提出撤销申请之日向前推算，这与其他国家的规定是一致的，即能够复活商标注册效力的使用只能是提出撤销申请之前的使用，提出撤销申请之后的使用不予考虑。这是因为其中之一，取消权是形成权，如果对方提出取消申请，商标权就会确定取消，而已经确定取消的权利不能复活的第二，他人提出取消申请后的使用是善意的真正使用。根据诚信原则，注册商标已连续三年停止使用，但注册人在他人提出撤销申请前诚信恢复商业使用，他人不得撤销。但并非所有的使用都能恢复商标注册的效力。为了防止注册人为了保护商标注册而象征性地使用的欺诈行为，为了保护商标使用者的正当利益，德、日、英、法、意等国和中国台湾地区的商标法在承认使用复活商标注册的效力的同时，如果知道这个使用是别人撤销的诉讼后，在撤销诉讼前3个月内开始的话，就不会考虑了。我国新商标法和《条例》只要求复活商标注册效力的使用，在申请人提出撤销申请之前，没有其他限制。笔者认为，上述国家和地区的规定，只是为了防止商标注册者以象征性的使用规避法律，损害商标使用者的正当利益。三个月的时间标准只是为执法者提供审判依据。但是，3个月的期限不是科学的、不可改变的规则，而是知道别人会提出取消申请后，提出取消申请前3个月以内的规定，操作水平复杂，举证困难。因此，中国没有必要复制其他国家的上述规定。只要我们正确把握使用复活商标注册效力的立法目的，抓住只有真正的商业使用才能复活商标注册效力的核心，严格遵守提出撤销申请前的使用界限，完全可以实现该制度的立法目的。

但在我国的理论和实务上有不同的认识。孔祥俊先生说:虽然有连续三年不使用的事实，但在取消手续(包括取消的行政手续和诉讼手续)中，连续三年不使用的取消事由消失，商标发生了实际效果，适用(原)《商标法》第44条第4项的规定失去了事实的基础。
商标注册人实际使用商标相当于改变自己的新事物，不要过去责备和宽大。否则，为了撤销而撤销，或者处罚商标注册人的状况，是机械和僵化的做法，对权利者不公平，不符合常识。我认为孔先生的意见是妥当的。从程序的角度来看，行政程序结束后新发生的证据推翻了商业评委的裁定，明显违法，有违反程序的正义。从实体的角度来说，三年不使用拆迁制度涉及的不仅仅是注册商标持有人的利益，还要考虑申请人的利益，两者之间的利益平衡。以情况变更为不依法审判辩解，是对情况变更原则的曲解。三年不使用撤销制度的立法目的主要不是催促注册商标使用，而是为了清除注册簿中的死亡商标，防止注册商利用实际死亡的注册商标打击竞争对手。无论是从诚信原则考虑，还是从维护法律的预见性考虑，能够复活注册商标效力的使用只能在提出撤销申请前使用，这一规定不能灵活、变通。

新商标法对维持商标注册效力的使用形态没有全面规定。例如，商业活动中使用的商标往往与注册许可的商标不同。这不是注册商标的使用贴附注册商标的商品全部用于出口的，是否符合商标在中国使用的要求?这些问题不仅与商标注册人利益攸关，而且事关经济发展，特别是对外贸易的发展。作为第二性的法律，应当反映第一性的社会生活的要求，商标使用方式的规定应当符合商业活动中商标使用的实际情况。建议通过司法解释确认，为了维持商标注册，实际使用的商标标识与注册核准的有差异，但没有改变商标同一性的，视为注册商标的使用;在出口商品上使用注册商标的，视为注册商标在中国的使用。

　　商标三年不使用撤销制度应当考虑与商标法相关制度的协调。如果我们承认三年不使用的注册商标权已经失效，那么异议程序中的被异议人、无效程序中的被申请人、侵权诉讼中的被告人（以下简称当事人）可以要求异议人、无效申请人和侵权诉讼中的原告提供异议、无效申请和侵权诉讼中的注册商标在异议、无效申请和侵权诉讼前三年内的使用证据，即注册商标三年不使用进行抗辩，行政主管机关和人民法院确认此事实，应驳回异议申请、无效申请和侵权诉讼，拒绝给予救济。欧共体商标条例、德国商标法、英国商标法对此有明确规定。我国商标局2006年4月18日《商标法修改原稿》第56条和第142条也对此作出了与上述国家商标法基本一致的规定，遗憾的是，该规定没有得到学界和司法界的积极应对，今后的原稿也没有保留这个合理有价值的条文。

异议、无效程序确认当事人不使用抗辩权，不仅有足够的理论依据，而且与三年不使用撤销制度保持逻辑一致性，有利于商标法各制度之间从理论到逻辑的协调。建议通过司法解释，承认当事人不使用答辩权，当事人提出答辩时，如果异议人、无效申请人无法提供实际使用证据，也没有不使用的正当理由，行政主管部门和法院应驳回异议、无效申请。新《商标法》第64条虽然规定了被控侵权人的不使用抗辩权，但是，该条所揭示的理论依据是无损失不赔偿，而不是三年不使用的注册商标不应再予保护。而且法律仅规定被控侵权人不承担赔偿责任，这意味着法院可以判令其停止侵权行为。这与三年不使用的注册商标法律不应再予保护的理念相去甚远。建议通过司法解释对商标法第64条进行改造，将被控侵权人抗辩成功的法律效果修正为不承担侵权责任。

　　可能有人会说，当事人可以按照新《商标法》第49条申请撤销该注册商标，因此，不需要赋予其不使用抗辩权。当事人当然可以申请注销该商标，但这不能成为否认不使用抗辩权的理由，因为给予当事人不使用抗辩权，对当事人来说更加方便，可以更好地保护自己的利益，并且可以防止注册申请、无效申请被驳回或被判侵权后，注册商标被撤销带来的尴尬和麻烦。这种尴尬和麻烦的司法实践已经出现。